Η Ολομέλεια του ΣτΕ με τις υπ’ αρ. 1804-1807/2017 ακαθαρόγραφες προς το παρόν αποφάσεις της, ακύρωσε ως αντισυνταγματική την ΚΥΑ 36277/2016 (ΦΕΚ Β’ 1445), σχετική με τους όρους ίδρυσης και λειτουργίας των φαρμακείων στην Ελλάδα, λόγω έλλειψης της απαιτούμενης από το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος ειδικής εξουσιοδότησης νόμου. Έκρινε επομένως ορθώς ότι τα θέματα αυτά μπορούν να ρυθμισθούν μόνο με Νόμο ή Προεδρικό Διάταγμα και οπωσδήποτε όχι με Υπουργική Απόφαση.

Κατόπιν αυτού, το ΣτΕ δεν εξέτασε ούτε τη νομιμότητα των διατάξεων της επίμαχης ΚΥΑ, ούτε βεβαίως και τη βασιμότητα των λόγων ακύρωσής της, όπως εσφαλμένα δόθηκε η πληροφορία.

Με λίγα λόγια η μπάλα στήθηκε πάλι στη «σέντρα» για όλες τις ομάδες και παίκτες, αναμένοντας το εναρκτήριο λάκτισμα, με ό,τι αυτό μπορεί να σημαίνει. Και σημαίνει πολλά, διότι πέραν των αντιπαραθέσεων που θα ακολουθήσουν, ο κλάδος θα ταλαιπωρηθεί αδίκως για μία ακόμη φορά, δοθέντος ότι θα ατονήσουν, και μάλιστα για απροσδιόριστο χρονικό διάστημα, βασικές επιχειρηματικές δράσεις φαρμακείων, όπως είναι η ίδρυση νέων φαρμακείων, η σύσταση εταιρειών εκμετάλλευσης φαρμακείων, οι μετατροπές τη εταιρικής μορφής φαρμακείων κ.λπ.

Η σημαντική αυτή εξέλιξη υποχρεώνει:

Α. ΤΗΝ ΠΟΛΙΤΕΙΑ:

  1. Να νομοθετήσει (με νόμο ή Π.Δ.) από την αρχή, με βάση το κοινό περί δικαίου αίσθημα και το κοινοτικό κεκτημένο, όλες τις αναγκαίες ρυθμίσεις για την ίδρυση και λειτουργία των φαρμακείων στη χώρα και
  2. Να διαχειρισθεί κατεπειγόντως, με γνώμονα την αρχή της δεδικαιολογημένης εμπιστοσύνης των Πολιτών έναντι του Κράτους, όλες εκείνες τις εκατοντάδες ή χιλιάδες ίσως ατομικές διοικητικές πράξεις (άδειες ίδρυσης φαρμακείων – συστεγάσεις) που εκδόθηκαν από τον Οκτώβριο 2015 έως και σήμερα υπό την ισχύ των διατάξεων της ακυρωθείσας ΚΥΑ, που είναι ως εκ τούτου άκυρες ή σε κάθε περίπτωση ανακλητέες, όπως επίσης και να διασφαλίσει την απρόσκοπτη λειτουργία των επιχειρήσεων φαρμακείων που ιδρύθηκαν και λειτουργούν υπό τις παραπάνω περιστάσεις (εταιρείες εκμετάλλευσης φαρμακείων ανεξάρτητα από την ιδιότητα των εταίρων).

(Σημείωση: εκτιμώ εκ προοιμίου ότι όλες οι πράξεις που έγιναν σε φαρμακεία την τελευταία διετία, υπό την ισχύ των διατάξεων της ακυρωθείσας ΚΥΑ, θα κριθούν υπό οποιαδήποτε εκδοχή έγκυρες και ισχυρές. Επομένως δεν συντρέχουν σχετικοί λόγοι ανησυχίας).

Β. ΤΟΝ ΚΛΑΔΟ ΤΩΝ ΦΑΡΜΑΚΟΠΟΙΩΝ (φαρμακεία – προμηθευτικοί συνεταιρισμοί) να διεκδικήσει εκ νέου τα δίκαιά του, με πνεύμα συναντίληψης, αναπροσαρμόζοντας ενδεχομένως τη στρατηγική τακτική του, λαμβάνοντας προς τούτο υπόψη τις εμπειρίες και τα δεδομένα που προέκυψαν την τελευταία διετία.

Για την ενημέρωση των αναγνωστών μου και προς αποφυγή δημιουργίας πεπλανημένων εντυπώσεων ή αδόκιμων προσδοκιών, θα επιχειρήσω να τοποθετήσω το πρόβλημα στα πραγματικά όρια και διαστάσεις του.

ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ

Το άρθρο 1 του Ν. 1963/1991 όριζε τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που έπρεπε να πληροί ένας φαρμακοποιός προκειμένου να λάβει άδεια ιδρύσεως φαρμακείου στην Ελλάδα.

Επιπρόσθετα, το άρθρο 6 του Ν. 328/1976 όριζε, μεταξύ άλλων, ότι φαρμακοποιός με φαρμακείο εν λειτουργία μπορούσε να συστήνει εταιρεία για την εκμετάλλευση του φαρμακείου του είτε με άλλον φαρμακοποιό (απλό οικονομικό εταίρο) είτε με συγγενή του μέχρι β’ βαθμού.

Τα ποσοστά συμμετοχής των εταίρων στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας διαμορφώνονταν ελεύθερα, μετά την τροποποίηση που είχε υποστεί το άνω άρθρο 6 από το Ν. 4254/2014 (νόμος Γεωργιάδη). Διαχειριστής της εταιρείας οριζόταν υποχρεωτικά ο αδειούχος φαρμακοποιός.

Με το Ν. 4336/14-08-2015 (ΦΕΚ Α’ 94) καταργήθηκε το άνω άρθρο 6 του Ν. 328/1976 και αντικαταστάθηκε το άρθρο 1 του Ν. 1963/1991, ορίζοντας ότι με εκδοθησόμενη ΚΥΑ «καθορίζονται οι προϋποθέσεις, η διαδικασία και κάθε άλλο θέμα σχετικά με τη χορήγηση άδειας ιδρύσεως φαρμακείου».

Σε εκτέλεση της άνω διάταξης εκδόθηκαν τρεις προβληματικές ΚΥΑ [82829/29-10-2015 (ΦΕΚ Β’ 2330) – 6915/29-01-2016 (ΦΕΚ Β’ 138) και 36277/23-05-2016 (ΦΕΚ Β’ 1445)] όπου η κάθε νεότερη αντικαθιστούσε την προγενέστερη. Η ισχύουσα και ήδη ακυρωθείσα από το ΣτΕ είναι η τελευταία ΚΥΑ.

Με την ΚΥΑ αυτή παρασχέθηκε τελικά το δικαίωμα και σε ιδιώτες, μη φαρμακοποιούς, Έλληνες ή κοινοτικούς υπηκόους:

  1. Να λαμβάνουν στο όνομά τους άδειες ίδρυσης φαρμακείων (το ανώτερο 10 μέχρι το έτος 2020) σε κενές θέσεις (με τη διαδικασία 2 φορές το χρόνο), υπό τον όρο ότι θα συνεταιρίζονται με φαρμακοποιό συστήνοντας μεταξύ τους ΕΠΕ. Στην εταιρεία αυτή ο φαρμακοποιός μετέχει υποχρεωτικά με ποσοστό τουλάχιστον 20%.
  2. Να μετέχουν ως απλοί οικονομικοί εταίροι σε απεριόριστο αριθμό συνιστώμενων εταιρειών για την εκμετάλλευση υφιστάμενων φαρμακείων που λειτουργούν επ’ ονόματι αδειούχων φαρμακοποιών. Επιτρεπτή εταιρική μορφή οποιαδήποτε του εμπορικού νόμου, πλην Α.Ε. Ποσοστά συμμετοχής στο εταιρικό κεφάλαιο, ελεύθερα. Διαχειριστής δύναται να ορίζεται οποιοσδήποτε των εταίρων, ακόμη και τρίτος.

Επιπρόσθετα, με την ΚΥΑ αυτή χορηγήθηκε το δικαίωμα στους Προμηθευτικούς Συνεταιρισμούς Φαρμακοποιών να λαμβάνουν άδειες ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείων, αποκλειομένων των ιδιωτικών φαρμακοποιών.

Επίσης προβλέφθηκε η δυνατότητα ίδρυσης μέχρι 9 υποκαταστημάτων φαρμακείων, ενώ θεσπίσθηκαν και τα κριτήρια προτεραιότητας κατά την ίδρυση των φαρμακείων.

Απαγορεύθηκε τέλος σε ιατρούς, ιατρικές επιχειρήσεις, φαρμακεμπόρους και φαρμακευτικές επιχειρήσεις να μετέχουν σε εταιρείες εκμετάλλευσης φαρμακείων.

Από τη θέση σε ισχύ της πρώτης ΚΥΑ (Οκτώβρης 2015) μέχρι την ακύρωση της τρίτης ΚΥΑ από το ΣτΕ (Ιούλιος 2017) συνέβησαν απολογιστικά, εξ όσων γνωρίζω, τα εξής:

  • Εκδόθηκαν ελάχιστες (λιγότερες από 10) άδειες ιδρύσεως φαρμακείων επ’ ονόματι ιδιωτών μη φαρμακοποιών (μόνο Ελλήνων). Δεν γνωρίζω πόσα από αυτά τέθηκαν τελικά σε λειτουργία.
  • Εκδόθηκαν πολλές εκατοντάδες νέες άδειες ιδρύσεως φαρμακείων επ’ ονόματι Ελλήνων φαρμακοποιών. Πολλά από τα φαρμακεία αυτά λειτουργούν ως εταιρείες με συνεταίρους ιδιώτες, φίλους ή συγγενείς των φαρμακοποιών.
  • Πολλοί φαρμακοποιοί απέκτησαν περισσότερες της μιας άδειες ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείων, τα οποία λειτουργούν με έμμισθους υπεύθυνους φαρμακοποιούς.
  • Πολλοί φαρμακοποιοί προσέλαβαν ιδιώτες ως συνεταίρους, με ελεύθερα ποσοστά συμμετοχής και διαχειριστική εξουσία κατά συμφωνία.
  • Οι Προμηθευτικοί Συνεταιρισμοί δεν προέβησαν σε ίδρυση φαρμακείων.

Όλες οι παραπάνω ατομικές διοικητικές πράξεις, που προφανώς υπερβαίνουν τις χίλιες, είναι άκυρες και ως εκ τούτου θεωρητικά ανακλητέες, διότι εκδόθηκαν με βάση παράνομες διατάξεις, αυτές δηλαδή της ακυρωθείσας ΚΥΑ. Η ακυρότητα των άνω ατομικών διοικητικών πράξεων επιφέρει και την ακυρότητα όλων των εμπορικών πράξεων που ακολούθησαν (σύσταση εταιρειών κ.λπ.)

Με βάση το Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο:

  • Η ΚΥΑ (Κοινή Υπουργική Απόφαση) είναι κανονιστική πράξη.
  • Η κανονιστική πράξη είναι παράνομη όταν δεν στηρίζεται σε νομοθετική εξουσιοδότηση και δεν μπορεί να περιέχει κανόνες αντίθετους προς τον εξουσιοδοτικό νόμο. Η τυχόν υπέρβαση των ορίων της νομοθετικής εξουσιοδότησης ελέγχεται από τα Δικαστήρια και στην προκειμένη περίπτωση από το ΣτΕ αυτεπάγγελτα.

Στην εξεταζόμενη περίπτωσή μας το ΣτΕ έκρινε ότι ο Ν. 4336/2015 δεν παρέχει την προβλεπόμενη από το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος ειδική εξουσιοδότηση στον Υπουργό για τη ρύθμιση των θεμάτων που αφορούν την άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, τα της ιδρύσεως και λειτουργίας των φαρμακείων και τους κανόνες δεοντολογίας των φαρμακοποιών.

Τα της ανάκλησης των παράνομων ατομικών διοικητικών πράξεων ρυθμίζει ο Α.Ν. 261/1968, που ορίζει ειδικότερα ότι οι ατομικές διοικητικές πράξεις που έχουν εκδοθεί κατά παράβαση του νόμου, ανακαλούνται από τη Διοίκηση ελευθέρως, εντός ευλόγου χρόνου, που ορίζεται σε πέντε έτη.

Ωστόσο η Διοίκηση δεν έχει δέσμια υποχρέωση ανάκλησης των παράνομων ατομικών διοικητικών πράξεων. Εναπόκειται επομένως στη διακριτική της ευχέρεια να προβεί ή όχι στην ανάκληση, λαμβάνοντας υπόψη το δημόσιο συμφέρον, την τήρηση της αρχής της χρηστής διοίκησης και τον σεβασμό της αρχής της δεδικαιολογημένης εμπιστοσύνης των Πολιτών έναντι του Κράτους.

Εκτιμώ επομένως ότι η Διοίκηση δεν θα προβεί σε ανάκληση καμίας από τις παραπάνω ατομικές διοικητικές πράξεις, τις οποίες σε κάθε περίπτωση θα επικυρώσει με το Νόμο ή Προεδρικό Διάταγμα που πρόκειται να εκδώσει, ρυθμίζοντας συνολικά το ζήτημα των φαρμακείων.

Ευθύς εξ αρχής και σε ανύποπτους χρόνους υποστήριζα ότι θα χρειαστεί νόμος για τη ρύθμιση των θεμάτων ίδρυσης και λειτουργίας των φαρμακείων, καθόσον ο Υπουργός δεν έχει την απαιτούμενη εξουσιοδότηση. Ωστόσο μικρό είναι το καλάθι που πρέπει να κρατάει κανείς όσον αφορά τις επόμενες κινήσεις του αρμόδιου Υπουργείου.

Εκτιμώ ότι λόγω δεσμεύσεων, πραγματικών ή όχι, θα επαναφερθούν, με νόμο πλέον ή με Π.Δ., οι διατάξεις της ακυρωθείσας ΚΥΑ. Ευελπιστώ ότι θα βελτιωθούν ελαττωματικές ή ελλιπείς ρυθμίσεις. Άλλωστε, αν για τη νομοθέτηση προκριθεί το Π.Δ., το σχέδιο αυτού θα υποστεί εκ του νόμου επεξεργασία από το ΣτΕ, οπότε οι ρυθμίσεις του θα έχουν κατά τεκμήριο συνοχή.

Αν αντίθετα προκριθεί ο Νόμος, αυτός θα υποστεί τον κοινοβουλευτικό έλεγχο, καθώς και την επεξεργασία από τη νομική υπηρεσία της Βουλής.

Σε κάθε περίπτωση, το ζήτημα θα λυθεί μετά από πολλούς μήνες, ενώ στο μεταξύ οι Περιφέρειες θα αναστείλουν δυστυχώς κάθε αδειοδοτική διαδικασία, ελλείψει νομοθετικών διατάξεων.

Θα επανέλθω με νεότερες σκέψεις ανάλογα με τις εξελίξεις.

Χρήστος Αρβανίτης

Αθήνα, 10-07-2017

www.arvanitislaw.gr